Ondernemen is vooruitzien, maar sommige dingen zie je niet aankomen. Het is zaak om continu alert te zijn en te anticiperen op veranderingen, hoe extreem ook. Door de recente corona-uitbraak en de ten gevolge daarvan genomen overheidsmaatregelen zijn veel (gezonde) ondernemingen plotseling in zwaar weer terechtgekomen.
In dit artikel enkele handvatten en tips voor deze ongekend zware corona-crisis.
De mogelijkheden
Het aanpakken van (discontinuïteits)problemen vraagt de inzet van financieel en juridisch specialisten. Hoewel dit artikel zich beperkt tot de juridische aandachtspunten, zal een herstructureringsplan een samenwerking zijn tussen de onderneming en deze adviseurs.
Bestuur en bestuurdersaansprakelijkheid
Wanneer de kans op een faillissement reëel wordt, is het raadzaam extra alert te zijn op de ‘behoorlijke taakvervulling’ door het bestuur. De omstandigheden waarbij sprake kan zijn van (interne en/of externe) bestuurdersaansprakelijkheid, lopen sterk uiteen. Het algemene uitgangspunt is dat een bestuurder geacht wordt zijn taak behoorlijk te vervullen – in het belang van de onderneming. De bestuurder zal moeten handelen zoals een ‘redelijk handelend bestuurder onder dezelfde omstandigheden ook zou hebben gedaan’.
Daarnaast zal de bestuurder erop toe moeten zien dat de jaarrekening tijdig is gepubliceerd en de boekhoudverplichtingen zijn nagekomen. Ook dient ervoor gewaakt te worden dat een ‘handelen of nalaten’ niet als een onrechtmatige daad gezien kan worden, door bijvoorbeeld schuldeisers (selectief) te benadelen, overeenkomsten aan te gaan zonder dat de onderneming deze kan nakomen (en/of verhaal biedt) of door op een andere wijze onzorgvuldig te handelen. De ‘drempel’ om als bestuurder persoonlijk aansprakelijk gesteld te worden is in de rechtspraak vrij hoog gelegd – een bestuurder moet immers de mogelijkheid hebben om te handelen én risico’s te nemen. Het is echter zaak om dit zorgvuldig en weloverwogen te doen, denk aan:
- Check of de onderneming (en de bestuurder) voldaan hebben én voldoen aan de eisen die de wet en statuten aan hen stelt. Denk aan het (tijdig) nakomen van diverse administratieve verplichtingen, handelen in het belang van de onderneming en het nakomen van de statutaire bepalingen;
- Stel (herstructurerings)plannen en noodscenario’s op, leg overwegingen en besluiten goed vast (Boardroom counseling). Zorg ook (meer dan voorheen) voor het opstellen en aanleveren van (tussentijdse) rapportages en (liquiditeits)prognoses;
- Wees terughoudend met het goedkeuren en uitvoeren van (al genomen) dividendbesluiten i.v.m. de vereiste balans- en uitkeringstest. Het moment waarop de uitkering daadwerkelijk wordt gedaan is immers cruciaal voor het bepalen van de continuïteitsverwachting en daarmee ook de bestuurdersaansprakelijkheidsvraag;
- Meld tijdig eventuele betalingsonmacht bij de fiscus en/of de pensioenfondsen.
Legal Scan
De (risico’s op) bestuurdersaansprakelijkheid vormen een belangrijk onderdeel van een juridische scan. Echter ook de (overige) contractuele (on)mogelijkheden zullen zorgvuldig beoordeeld moeten worden.
Zijn er – gelet op de mondiale problemen – overeenkomsten op te zeggen, te ontbinden of juist af te dwingen. Is er sprake van overmacht en/of kan er mogelijk aanspraak worden gemaakt op een schadevergoeding wegens (toerekenbare) tekortkomingen. Beoordeel of het raadzaam is om contact met bepaalde klanten en leveranciers op te nemen om overeenkomsten te ‘heronderhandelen’ (onvoorziene omstandigheden) en/of beoordeel waar (aanvullende) zekerheidstellingen geëist moeten worden. Check ook of bestaande zekerheden (zoals pandrechten) correct zijn gevestigd. Wanneer het risico bestaat dat een klant juridische procedures overweegt, is het raadzaam om dit direct en adequaat op te pakken – om extra (advies/proces)kosten en tijdsverlies te voorkomen.
Tevens zal bezien kunnen worden voor welke steun- en noodmaatregelen de onderneming in aanmerking komt (deze tool van de KvK is daarbij een goed begin).
Ook zal beoordeeld kunnen worden of met een reorganisatie (personeels)kosten bespaard kunnen worden. In een persoonlijk gesprek en (bij voorkeur) gezamenlijke aanpak met de accountant, kan hiermee een essentiële bijdrage geleverd worden aan het herstructureringsplan.
Laatste kans vóór een onverhoopt faillissement – het crediteurenakkoord en de WHOA
Staat het water aan de lippen en komt faillissement in zicht, dan bestaat er (momenteel) enkel de mogelijkheid om een crediteurenakkoord op te stellen en aan de schuldeisers aan te bieden. Het is aan de schuldeisers om een dergelijke aanbod/schuldeisersakkoord te accepteren of af te wijzen.
De mogelijkheden om medewerking aan deze regeling (voor faillissement) af te dwingen zijn klein. Het aangeboden crediteurenakkoord moet voor de schuldeisers dan ook interessanter zijn dan een faillissement. Voornamelijk omdat er geen curator wordt aangesteld die hoge kosten zal maken, maar ook omdat de fiscus (in een faillissement een preferente schuldeiser) in een crediteurenakkoord genoegen neemt met ‘slechts’ het dubbelen van het aan de overige schuldeisers aangeboden bedrag. Om die redenen vormt een crediteurenakkoord voor schuldeisers vaak een interessant alternatief voor een faillissement – mits dit goed wordt voorbereid en aangepakt.
Per 1 januari 2021: Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA)
De Wet homologatie onderhands akkoord is na de tweede, nu ook aangenomen door de eerste kamer. Deze wet wordt creëert sinds/na 1 januari 2021 een (wettelijke) mogelijkheid waarmee schuldenaren vóór faillissement hun schulden kunnen saneren door het aanbieden van een ‘onderhands akkoord’. Wanneer de rechtbank het akkoord goedkeurt (homologeert), wordt dit akkoord verbindend voor alle schuldeisers. Zo worden ook schuldeisers die niet met het akkoord hebben ingestemd, aan dit ‘dwangakkoord’ gebonden.
Met de WHOA is Nederland een herstructureringsinstrument rijker. Een instrument dat in deze Coronacrisis mogelijk een welkome oplossing vormt voor veel ondernemers.
En anders: Faillissement en mogelijk een doorstart
Wanneer de conclusie getrokken moet worden dat de continuïteit niet meer gewaarborgd kan worden en er redelijkerwijs geen mogelijkheden bestaan om de onderneming voort te zetten, vormt een faillissement het laatste scenario.
Let wel – zolang er een (reële) kans bestaat, hoe klein ook, dat de onderneming kan voortbestaan, handelt het bestuur niet per definitie onrechtmatig wanneer hij probeert de onderneming voort te zetten. Zeker de plotselinge maatregelen waarmee ondernemers zijn geconfronteerd en de huidige onzekerheid en afhankelijkheid van overheidsmaatregelen, maakt dat ondernemers meer ‘ondernemingsruimte’ gegund zal worden bij een beoordeling in deze situatie.
Wordt besloten tot het aanvragen van faillissement, dan moeten er a) meerdere schuldeisers zijn en b) zal er nog (enig) vermogen aanwezig moeten zijn. Faillissement kan de ondernemer zelf aanvragen of met behulp van een advocaat via deze link. Vanzelfsprekend kan ook een schuldeiser het faillissement aanvragen van een onderneming (of u van een andere onderneming). In dat geval is een advocaat wél vereist – zie deze link. Wij kunnen u daar vanzelfsprekend bij helpen.
Onderzoek een doorstart
Wanneer de onderneming nog gezonde onderdelen heeft, is het maken van een doorstart een mogelijkheid. Bij een doorstart worden (gezonde) onderdelen uit de failliete boedel van de curator gekocht.
Wil een doorstart een grote(re) kans van slagen hebben, dan is het essentieel om dit voor het faillissement zorgvuldig uit te werken en voor te bereiden. De curator krijgt dan -kort na de faillietverklaring- een bieding op de benodigde activa, voorzien van voldoende onderbouwing. Het is aan de curator om een inschatting te maken of aanvaarding van het ontvangen bod een hogere opbrengst vormt dan wanneer de activa los worden verkocht (al dan niet via een veiling). Bij een goed voorbereid aanbod, is de kans op een doorstart het grootst.
Advocatenkantoor The Legal Department
Voor advies op maat en ondersteuning bij herstructureringen en reorganisaties kan je geheel vrijblijvend contact met ons opnemen. We denken direct, daadkrachtig en proactief met je mee.
Meer informatie over onze specialisaties:
Arbeidsrecht | Ondernemingsrecht | Huurrecht | Contractenrecht | Algemeen civiel | IE, internet & privacy | Franchise- en mededingingsrecht | Procesrecht | Mediation